di Gloria Vindigni – Dottoressa in Giurisprudenza e redattrice di Lexacivis

La pandemia da Covid-19 dal punto di vista normativo è stata un susseguirsi di decreti che hanno imposto restrizioni, obblighi e relative sanzioni a tutti i cittadini. Tra gli obblighi più discussi vi è certamente quello della vaccinazione contro il Covid, imposto da una parte al fine di ridurre la pericolosità del virus e dall’altra di allentare la pressione sugli ospedali e sul personale sanitario. Proprio tale categoria è risultata essere “destinataria” dell’ultimo decreto, emanato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 31 ottobre con il quale si è inteso sospendere anticipatamente l’obbligo vaccinale consentendo il reintegro del personale “no vax”.

D.L. 44/2021 e diritti costituzionali

Durante le diverse fasi della pandemia l’introduzione dell’obbligo vaccinale è stata una questione molto dibattuta perché come sappiamo la nostra Costituzione prevede all’articolo 32 comma 2 che una persona può essere obbligata a sottoporsi ad un trattamento sanitario solo se la legge lo impone.

Con riferimento al personale sanitario, l’obbligo vaccinale è stato imposto con il decreto – legge 1 aprile 2021, n.44 convertito in legge 28 maggio 2021, n. 76 (modificato poi in legge 21 gennaio 2022, n.3 e legge 19 maggio 2022, n.52) il quale, oltre a imporre l’obbligo vaccinale contro il Covid -19 (ferma restando l’esenzione per tutti coloro che presentano adeguata certificazione medica), ha altresì previsto la possibilità di assegnare differenti mansioni o addirittura sospendere dal servizio senza alcuna retribuzione a tutti coloro che non ottemperavano a tale imposizione.

Tale misura è finalizzata non solo a tutelare il diritto alla salute dell’individuo che esercita una professione in ambito sanitario ma anche a garantire la continuità di un servizio essenziale come quello di cura ed assistenza della persona.

Indubbiamente quanto stabilito dal decreto-legge ha avuto ripercussioni negative non soltanto sul singolo soggetto “no vax” ma anche sulla sua situazione famigliare e soprattutto sull’organizzazione delle varie strutture sanitarie, già comunque in affanno.

L’obbligo vaccinale ha sollevato, da parte dei soggetti coinvolti, questioni di legittimità costituzionale; sono diverse, infatti, le Asst che a seguito del decreto – legge hanno dovuto sospendere il personale che ha rifiutato di vaccinarsi; d’altro canto quest’ultimo ha impugnato il provvedimento di sospensione davanti al Tribunale riscontrando la violazione di diversi diritti costituzionalmente garantiti.

L’obbligo vaccinale e la sospensione della retribuzione: in attesa del 29 novembre 2022

A tal proposito è opportuno richiamare in questa sede due recenti interventi giurisprudenziali, nell’ambito dei quali i giudici sono stati chiamati a decidere, esprimendosi però solo parzialmente, in attesa che, sulle questioni di legittimità si pronunci definitivamente la Corte costituzionale nell’udienza del prossimo 29 novembre.

L’ordinanza n.1397/2022 pronunciata dal Tar di Milano ha per oggetto il ricorso presentato da una dottoressa avverso il provvedimento sospensivo ricevuto dall’Asst per la quale lavorava.

Nel caso in esame, la ricorrente ha agito richiedendo l’annullamento del provvedimento sostenendo: a) la violazione dell’art.4 commi 5 e 6 del D.L. n. 44/2021 per la mancata comunicazione degli inviti a produrre i documenti che consentono il differimento o l’omissione della vaccinazione, b) la presenza di un contrasto dell’art. 4 comma 1 con gli artt. 3, 13,32 e 36 della Costituzione oltre che con i principi di uguaglianza e ragionevolezza, c) la violazione del divieto di non discriminazione sui luoghi di lavoro, per violazione degli articoli 3 e 5 della legge 22 dicembre 2017 n. 219, d) la contrarietà dell’imposizione di un trattamento sperimentale, del quale non sono noti né l’efficacia né gli effetti avversi, con gli articoli 2 e 4 del regolamento 507/2006/CE, con gli articoli 3, 35 e 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con i principi etici per la ricerca biomedica che coinvolge esseri umani, contenuti nella Dichiarazione di Helsinki, con i principi di precauzione e di proporzionalità e con l’articolo 32 della Costituzione.

 I giudici hanno accolto il dubbio di legittimità costituzionale relativo all’art.4 comma 1 del D.L. 44/2021 nella parte in cui dispone <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, ravviando un contrasto con il principio di ragionevolezza e proporzionalità sanciti dall’articolo 3 della Costituzione, nonché una violazione dell’articolo 2.

 Secondo i Giudici, la sospensione dal servizio e la conseguente mancanza di retribuzione determinano un peggioramento delle condizioni di vita del lavoratore e violano il principio generale secondo cui la dignità di ogni individuo va preservata garantendogli i mezzi necessari per vivere.

Ad analoga conclusione è giunto anche il Tribunale di Brescia (cfr. ordinanza 22 agosto 2022, R.G.1008/2022), con riferimento alla posizione di un’ostetrica con ciclo vaccinale incompleto sospesa senza retribuzione. Il Tribunale, si è, dunque, pronunciato sollevando una questione di legittimità relativa all’art. 4 D.L. 44/2021 in contrasto con gli artt.3 e 4 della Costituzione.

Il Consiglio dei Ministri del 31 ottobre

Per concludere occorre richiamare brevemente quanto deciso nell’ultimo Consiglio dei Ministri dello scorso 31 ottobre in riferimento all’obbligo vaccinale per il personale socio- sanitario.

Visto il mutamento dell’epidemia, il Consiglio dei Ministri ha “cambiato rotta” rispetto al Governo precedente anticipando la scadenza dell’obbligo vaccinale, inizialmente fissata al 31 dicembre 2022, al 1° novembre.

Inoltre, al fine di sopperire alla mancanza di personale (che dura ormai da tempo), è stato previsto il reintegro di coloro che erano stati precedentemente sospesi.

Tuttavia, le ultime novità sono state accolte con qualche disappunto da parte di alcuni esperti, i quali continuano ad affermare come l’obbligo vaccinale abbia un’importanza tanto deontologica quanto morale.